“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。
法律的概念
目录
前言
第一章 恼人不休的问题
第一节 法理论的困惑
第二节 三个反复出现的议题
第三节 定义
第二章 法律、号令和命令
第一节 各式各样的祈使语句
第二节 法律作为强制性命令
第三章 法律的多样性
第一节 法律的内容
第二节 适用范围
第三节 起源模式
第四章 主权者与臣民
第一节 服从的习惯与法律的连续性
第二节 法律的持续性
第三节 对立法权力的法律限制
第四节 立法者背后的主权者
第五章 法律作为初级规则与次级规则的结合
第一节 崭新的起点
第二节 义务的观念
第三节 法律的要素
第六章 法体系的基础
第一节 承认规则与法效力
第二节 崭新的问题
第三节 法体系的病理
第七章 形式主义与规则怀疑论
第一节 法律的开放性结构
第二节 规则怀疑论的诸多种类
第三节 司法裁判的终局性与不谬性
第四节 承认规则中的不确定性
第八章 正义与道德
第一节 正义的原理
第二节 道德义务与法律义务
第三节 道德理想与社会批评
第九章 法律与道德
第一节 自然法与法实证主义
第二节 自然法的最低限度内容
第三节 法律效力与道德价值
第十章 国际法
第一节 疑惑的来源
第二节 义务与制裁
第三节 义务与国家主权
第四节 国际法与道德
第五节 形式与内容的类比
后记
绪论
一、法理论的本质
二、法实证主义的本质
(一)作为语义学理论的法实证主义
(二)作为诠释理论的法实证主义
(三)柔性法实证主义
三、规则的本质
(一)规则的实践理论
(二)规则与原则
四、原则与承认规则
系谱与诠释
五、法律与道德
(一)权利与义务
(二)法律的鉴别
六、司法裁量
注释
附录一哈特生平速写
附录二哈特已出版著作文献
哈特怎么看法律与道德
《法律的概念》第八章：正义与道德
第一节：正义的原理
正义是道德的一个切面，用以评价法律制度而非个人的行为。另一方面，正义也适用于表述支持根据财富分配赋税的法律，而“非正义”则适用于表述反对禁止有色人种使用大众交通工具或公园的法律。[ 第152页。]潜藏在正义观念的不同用法中的一般性原理在于，每个个体都有权要求平等或不平等的某种相对地位。[ 同上。]正义的观念在结构上具有复杂性。它包含两个部分，其一是从“等者等之”的规范归结出来的齐一且恒常的特征；其二是游移不定、变迁不居的判准。在某个目的下，用以决定这些个案在什么时候是相似或有差别的。[ 同上，第153页。]
正义的第一个层面是和依照规则进行程序的观念显然有密切联系。也即，主张同样的一般性规则可以适用于不同的案件，而没有偏见、利益或任意性的干扰。但是，法律本身是无法区分个体之间的差异的，而这又是法律必须去确认的。换句话说，法律容易在“等者等之”的问题上引发争议。[ 同上，第154页。]因为随着个人或社会的根本道德观的不同，相关的类似性和差异性的判准显然也经常有差别。以上，涉及到个体之间负担和利益的分配的正义问题。而在广义的分配和他人造成的伤害的补偿之间，正义和“等者等之”的规范关系就没有那么直接。因为虽然可能没有不公正的差别待遇，但是对于他人或某人所造成的某种伤害，法律却可能无法给予任何救济，他们能做的只是道德上的补偿。[ 同上，第156页。]
在损害补偿上的正义与非正义关系，基于以下事实：在法律之外，我们有个道德信念，认为所有受法律约束的人们，都有权要求相互自制某种伤害人的行为。也即，它以人为的平等弥补了自然的种种不平等。[ 同上，第157页。]因此，当法律提供正义所要求的补偿时，它们是在修复受到妨害的道德现状，让受害者和为恶者都有地位的平等，因而间接承认“等者等之”的原则。
此外还需注意的是，正义价值还有可能同其它价值发生冲突。为了公众安全会社会福祉，正义的价值可能就要受到限制。在正义的理念和社会利益或福祉之间，我们必须注意到一个重要的衔接点。社会变迁或法律，很少能够符合或促进所有人类的共同福祉。法律只能提供最基本的要求。大部分情况下，法律只能牺牲其他人的利益，以造福某个阶级的人民。[ 同上，第158页。]但是，如果在立法阶段公正地考虑过所有族群的主张，即使结果可能是为其他人而贬抑某个族群的主张，那么也不能说是不正义的。[ 同上，第159页。]
第二节：道德义务与法律义务
道德的四个特征：（一）重要性。任何道德规则或标准的本质特征在于，它被视为必须努力维系的重要事务。因为即使道德规则要求牺牲个人范围的私人利益，但是服从规则却会保障更要紧的共同利益。[ 同上，第164页。]对法律而言，虽然它有可能规定和道德一样的内容，但是“重要性”对于法律而言并非不可或缺的。因为人们有可能认为某个法律规则不重要，但是只要它未被废除，就依旧是法律。但人们不会把认为不重要的道德规则依旧视为道德的一部分。[ 同上，第165页。]
（二）豁免于有目的的故意改变。法律体系的特征是人们可以提出新的规则，通过有意的法律制定改变旧有的规则。而道德不能够用这种方式去损害或废除。[ 同上，第166页。]（三）道德违犯的任意性。在法律中证明被告无法遵守他所触犯的法律，并不必然排除法律责任。而相反，在道德世界里，一个人的“迫不得已”却可以成为一个辩解理由。[ 同上，第168页。]（四）道德压力的形式。当某个人有意识要违反某个行为规则时，而我们在劝阻他时，只能用身体的出发或令人不快的后果去威胁他，那么我们就不可能把这样的规则当做社会道德的一部分。另一方面，道德压力的典型乃是教导对规则的尊重，认为规则自身具有重要性。[ 同上，第169页。]
第三节：道德理想与社会批评
以上四个条件某种意义上，都是形式性的而非涉及到成为道德的必要条件。一些道德学家会希望把人类需求和利益引入到对于道德的定义中。他们主张，社会的种种规则，除非能经得住以人类利益为出发点的理性批评，甚至能促进这种利益，否则就不算是道德的一部分。[ 同上，第170页。]但是这种观点可能会使得道德涵义过于狭窄，无法反应我们的现实。因为还有许多类型的道德超越了特定社会成员所共有的道德。首先，这包括某些道德理想。其次，我们会看到这些理想会为社会批评提供一个标准。[ 同上，第172页。]
第九章：法律与道德
第一节：自然法与实证主义
自然法学说是较早的自然观念的一部分，根据这观念可观察的世界不只是这些规律性的一幕，自然的知识不只是关于规律性的知识。相反地，在他们的观念里，所有可以名状的存在事物，人类、生物和无生物，都不只是要追求自我保存而已，而是会追求某种合适存在的状态，某种善，或是目的。[ 同上，第176页。]这种自然的目的论和现代思想并无本质区别。唯一的差别在于，根据目的论观点，在某物身上有规律地发生的实践，并不只是规律发生而已，它是否真的发生，是否应该发生，这样发生是不是好事，这些问题都应该纳入考虑。[ 同上。]
这种目的论自然观几乎抹去了规律性事件的陈述和关于应然事件的陈述之间的差异，它也混淆了人类有意识实现的目的和其他生物或无生物之间的差异，而这差异对现代思想史非常重要的。[ 同上，第177页。]但是在我们的日常生活中，人类行为的思考里还是存在着目的论的因素的。我们会认为人类行为是有目的的，比如，生存是人类行为本有的目的。[ 同上，第178页。]而以自我保存作为人类行为的目的，那么法律和道德就必须包含某些特定的内容。
第二节：自然法的最低限度内容
1.人的脆弱。法律与道德的共同要求，大部分不是要求人们主动贡献，而是要求行为的自制，而它们通常表现为否定形式的禁令。社会生活中最重要的禁令，就是禁止杀人或造成身体伤害的暴力使用。[ 同上，第181页。]
2.近乎平等。在理解法律和道德的不同形式时，有一个重要的事实，那就是，没有任何的力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够主宰或压迫他人。近乎平等这个事实，最能够彰显相互自制和妥协的体系的必要性，它是法律和道德义务的基础。[ 同上，第181页。]
3.有限的利他主义。人们不是魔鬼但也不是天使，他们在这两个极端中间，这使得互相自制的体系既是必要又是可能的。[ 同上，第182页。]
4.有限的资源。人类生存所需要的资源并不丰盈，相反，时常是匮乏的。这就使得财产制度及其相关规定成为必要。生活需要最起码的自制，个人的财产要确保不被别人取走。[ 同上。]
5.有限的理解和意志的力量。大部分能够了解且牺牲暂时的直接利益，以遵守这些规则的要求。但是这些服从的动机所依赖的对长期利益的理解以及善意的力量，并不是每一个人都具有的。[ 同上，第183页。]
第三节：法律效力与道德价值
法律具有两个面向，一个是自愿接受规则时所采取的态度和行为，以及仅仅是服从和勉强同意时比较单纯的态度和行为。这两个方面的平衡取决于许多不同的因素。如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这体系也就是稳定的。另一方面，它也可能是狭隘且排他的体系，只考虑到统治阶级的利益，此时法律体系也就越不稳定。在这两个极端中间，对法律态度有形形色色的组合。[ 同上，第186页。]为了避免受到压迫的风险，人们主张在上述最低限度自然法外法律还应当包含一些主张。这主要体现为六种形式：
1.权力和权威：这一主张认为法律体系必须奠基在道德义务感或对体系的道德价值的信念上，而不能仅仅建立在某人支配他人的权力上。强制力存在的必要条件，的确是体系中有某些人资源合作并且接受它。但是，还有许多遭受法律强制的人们不仅不认为法律具有道德约束力，甚至那些自愿接受体系的人，也不一定认为这是他们的道德义务。因而这一说法并不正确。[ 同上，第187页。]
2.道德观对于法律的影响：道德对于法律是有影响的，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。影响的方式有时是通过立法，有时通过司法程序。但是，法律不是必然和法律有关联。[ 同上，第188页。]
3.解释：法律有开放结构，就给法官的自由裁量很大空间。但是法官的裁量并非任意的也不是机械的，他更不可能以道德来做出判断。在这种裁量中可以显露出法官所具备的司法的德性：权衡选择时的公正和中立；考虑到影响所及的每个人的利益；以某些广为接纳的普遍原则作为判决的推论基础。[ 同上，第189页。]
4.法律的批评：一些主张认为法律要在某些要点上，符合正义或道德的要求。但是如果道德是建立在迷信上或者是没有顾忌到受统治者的利益上呢？一些归家的国内法体系虽然不正义，但是长久存在着，那么这是否意味着恶法非法的观点不正确呢？[ 同上，第190页。]
5.形式合法性：一些主张认为法律体系应当公开宣布且合法适用一般化规则去控制人们的行为。这是可接受的。但是满足这一条件的法律仍然有可能是十分邪恶的。[ 同上。]
6.法律效力和抵制法律：违背道德的法律是不是法律，这一问题中存在着两个有关“法律”的概念。如果从广义的概念出发，把所有在初级和次级规则的体系里形式上有效的规则都称为法律，即使某些规则违反社会自身的道德或我们可能助长的开明或真实的道德。如果采取狭义的概念，那么抵触道德的规则就被排除在法律之外。[ 同上，第193页。]
坚持广义的法律概念的优势在于，第一，既然不承认一个外在与法律的力量可以否定法律的效力，那么也就不会承认一个外在的力量对于法律的承认。换句话说，坚持广义的法律概念更有助于抵抗政府的暴虐和权力的滥用。其次，决绝承认违反道德的规则具有法律效力，会过度简化它们所涉及的道德问题的多样性。
对哈特的法律的概念的简介
哈特《法律的概念》的框架和内容简介
哈特的《法律的概念》一书内容上十分丰富，他从反驳奥斯丁的“法律命令说”着手，分别从内容、适用范围、起源模式这三个方面，分析了法律与以威胁为后盾的命令的不同。在此基础上，哈特提出了他著名的“法律规则说”，即把法律看成是初级规则与次级规则的结合，次级规则是第二性规则，是为了弥补初级规则的不确定性、静态性、社会压力的无效性这三个缺陷产生的，次级规则分别为承认规则、变更规则、审判规则。其中，哈特指出，鉴于承认规则的重要性，它划出了法律的范围，所以把其作为“法体系的基础”，这是一个崭新的问题。在论述完法律规则说之后，哈特阐明了他著名的“正义观”，即“等着等之，不等着不等之”的观点，当然“不等”时的差别待遇须有相关的正当理由。正义是道德的一个特殊切面，但也不等同于道德。在分析了正义与道德之间的关系后，紧接着，哈特对于法律和道德之间的关系也进行了比较深刻的阐明，在说明了法律与道德之间的显著差异后，哈特又别出心裁地提出了二者之间的联结点，即“自然法的最低限度的内容”。当然，他的“自然法最低限度的内容”也使他陷入了人们的误解之中，他作为分析实证主义法学派的代表人物，分析法学派的基本观点便是“法律与道德没有必然关系”，自然法学派认为“法律与道德不可分”，而哈特竟“偏离”了分析法学派的这一基本观点，所以人们借此说哈特有向自然法学派靠拢的倾向。事实上，我们在仔细看完哈特的“自然法最低限度的要求”之后，发现其实哈特还是作为一位分析法学派的代表人物在论述的，并没有完全偏离分析法学。哈特论述完法律的规则说之后，我们可以知道，法律包含的范围是广泛的，但对于国际法到底是不是法这个问题，法学家们有疑惑。哈特仔细的分析了这种疑惑的来源、形式，并对此作了反驳，最终得出“国际法不是法”这一论述是错误的。在此基础上，哈特紧接着论述了国际法与国际道德的区别。这些是哈特的《法律的概念》一书中内容的简介，在结构上除了前言、后记外共有十章，按照其内容的不同可以简单概括为四个部分：
第一部分;对奥斯丁法律命令说的批判
主要包括第一章到第四章，这是从三个方面对奥斯丁的法律命令说进行批判的，即从法律、号令、命令的区别，法律的多样性，主权者与臣民这三个方面论述的，说明了法律与威胁为后盾的命令三个方面的不同之处：
㈠、适用范围。法律中刑法是与以威胁为后盾的命令最为相似了，但即使这样，它们之间的特征也是不同的，因为现在制定的许多法律皆对法律的制定者科予法律的义务，这与以威胁来命令他人去做是不同的。对于立法而言，立法者并不像是对他人下达命令的人，因为法律颁布实施后也适用于自身。用哈特的话说立法者“他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力，通常他可能（而要约人是必须）是处于这些权力的范围内中。”
㈡、内容。法律具有多样性，不止包括科予义务的规则，也包含授予权利的规则，而以威胁为后盾的命令却只有一方面，即要求他人必须做某事的义务性命令。
㈢、起源模式。虽然法律中的一个重要部分—成文法与胁迫命令最为相似，即成文法的颁布与命令的下达相似，是一项有意的、可预期的行为，但是法律中也包括习惯法，这是与胁迫命令的性质有本质上的区别的，习惯法的出现是来自于人民长期共同生活而形成的，并不是一种有意的、可预期的行为。
第二部分：论述法律规则的问题
在这第二部分，哈特详细地论述了法律作为规则的有关问题，说明了法律是初级规则与次级规则的结合，并且得出次级规则中的承认规则是法体系的基础。当然也存在不能正确把法律与规则正确对待的人，存在形式主义和规则怀疑论，哈特对其错误性进行了分析。这一部分是从第五章到第七章。
哈特从第五章中区分两种相关但不同类型的规则，其中一种是初级规则，又称为“义务性规则”，它是第一性的规则，它是指不论人民愿意不愿意，他们被要求去做或不做某种行为的规则。另一种类型的规则是在第一种类型的规则的基础上产生的，它被称为次级规则，它是关于初级规则的规则，它规定了人类可以通过说或做某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则，或以各式各样的方式确定它们作用范围，或控制它们的运作。次级规则的引入是为了弥补初级规则的缺陷，初级规则具有不确定性、静态性、社会压力的无效性。相应地，针对这些缺陷，分别产生了承认规则、变更规则、审判规则的次级规则。下面来详细介绍一下这三种次级规则：
㈠、承认规则
这一规则是起点，它是针对初级规则的不确定性提出的，是指指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征作为正面提示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持。这一规则主要是确定什么样的规则是属于法律的范围内的。
㈡、变更规则
这一规则是针对初级规则的静态性提出的，这种规则最简单的形式就是授权给某个人或一些人，为整个群体或其中某一阶层的人的生活引入新的初级行为规则以及废止旧的规则。这可以分为两种：
1、授予公权力（立法权）。这样的规则可能相当简单，也可能相当复杂，因为所授予的权利可能毫无限制，也可能以各种各样的方式加以设限，而且这些规则除了规定谁是立法者之外，可能还以严谨的措施，界定立法所须遵循的程序。
2、授予私权力。授予个人权利，让他们去改变在初级规则之下最初地位的规则，若没有此种授予私人权力的规则，社会将失去某些法律所带来之最重要的便利，因为这些规则使得遗嘱的订立、契约的签订、财产的转让，以及许多人们可以自由创设之权利义务结构成为可能。
㈢、审判规则
这是针对初级规则的社会压力的无效性提出的，它是指授权给某些人对于在特定的场合下，初级规则是否被违法，做出权威性的决定。它除了规定谁是裁判者之外，此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序。
在详细论述了三种次级规则后，哈特进一步提出承认规则是法体系的基础，因为通过承认规则可以确定法律的范围，“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性判准。”这是一个崭新的问题，我们不再认为法体系的基础在于法律上不受限制的主权者，以及人民之习惯性服从，而认为提供规则体系据以判定效力之判准的是终极的“承认规则”。哈特说到“这些问题相对而言，乃是新问题。在讨论法律作为一种规则的基础上，哈特又分析了形式主义和规则怀疑论，阐述了法律的开放结构，因为社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则，而不是特定的，这就需要社会成员将特定的行为、事物和情况涵摄到一般化分类当中。使用一般化的语言主要有两种方式：第一种是立法，第二种是判决先例，这两种都会存在法律的空缺结构，这就意味着存在某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院和官员从相竞逐的利益间取得均衡。可见，“在每一个法体系中，皆有广大而重要的领域开放给法院及其他官员来行使裁量权，或是解决成文法的不确定性，或是发展和限缩粗略地由权威性判决先例所传达的规则。
第三部分：正义、道德、法律的关系。
这一部分主要是第八章和第九章。哈特首先论述了正义的有关原理，这一部分是哈特正义观的集中体现，他指出“正义是道德的一个特殊切面”，当然正义是不能等同于道德的，有别于一般行动道德。”“公平”通常和社会生活的两种情境有关：第一种情境和个人行为无关，而是涉及个人的不同的社会阶级；第二个情境关于补偿和矫正已经造成的上海大众主张。正义的观念主要可以概括为：“等着等之，不等者不等之”，详细的说，也就是说同种情况同等对待，不同情况差别对待，但是这种差别待遇必须有显然相关的理由。哈特的这种正义观是值得推崇的，至今对我国有重要影响。
在论述完正义观之后，哈特在后面的章节中，详尽论述了法律与道德之间的关系，这种关系表现在两个方面，同和异：
法律与道德的区别。道德区别于法律主要表现在：重要性、豁免于有目的的改变、道德罪过的故意性、道德压力的形式（道德压力的形式不是通过威胁、恐吓等，而是教导人们对规则的尊重，认为规则自身的重要性。）
2、法律与道德的连接点。哈特针对法律与道德的紧密联系，提出了“自然法的最低限度内容”，揭示了在以自我保存为目的时，为什么法律和道德必须包含某些特定内容，这主要基于以下五个方面理由：
①人的脆弱。人有时候会有攻击他人的倾向，也通常容易受到他人身体的攻击。人的脆弱使得法律、道德必须有禁止杀人、禁止互相伤害等规定。
②近乎平等。尽管人与人之间有敏捷度、体力、智力等方面的差异，但人类之间大体上是平等的，没有任何的力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够主宰或压迫他人，而且长达一段时间以上，“近乎平等”这个事实是法律和道德义务的基础。
③有限的利他主义。人既不是恶魔，也不是天使，人们是在这两个极端之间的中间，这就使得互相自制的体系既是必要的，又是可能的。人不是恶魔，使得相互自制的体系成为可能；人不是天使，使得相互自制的体系成为必要。
④有限的资源。因为人类生存所需要的资源是有限的，所以有相关的财产权制度则显得尤为重要。最简单的财产形式，就是排除非“所有人”进入或使用土地，取走或使用物资的规定，这是静态的规则，但是，除了最小的团体外，所以社会都必须发展分工以获得物资，这就需要动态的财产流转制度。
⑤有限的理解和意志力量。尽管大部分的人都能够了解且牺牲暂时的直接利益，但这并不是每一个人都具有的，于是，我们需要“制裁”，不只是作为服从的动机，而且也是一种保证，让自愿守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉，理性要求的是强制体系中的自愿合作。
第四部分：关于国际法的相关问题
这一部分主要是第十章。哈特首先从分析这样一个疑惑开始，即“国际法到底是不是法”，因为国际法不仅缺乏次级规则中的变更规则与审判规则以提供立法机构和法院，而且也没有统一的承认规则来认定法律的“渊源”以及辨别法律规则的一般性标准。这种怀疑论主要是两种形式：
植根于深信法律基本上是一种以威胁为后盾的命令，并且把国际法上的规则与国内法上的规则两者加以对比；
基于一种模糊的信念，认为国家不能作为法律义务的主体，并且把国际法上的主体与国内法的主体两者加以对比。
针对这两种怀疑论，哈特论证了其错误性。首先，他认为不能因国际法欠缺组织性的制裁，就由此否认它具有拘束力的论述，其实这种怀疑论已经认同了法律根本上是以威胁为后盾的命令这种观点。事实上，正如哈特论述的那样“当国际社会中存在着某些规则时，会有一种普遍性的压力存在，促使国家遵守这些规则。其次，哈特论述了关于国家主权的问题，一个国家享有主权是肯定的，这种主权表现为对内最高、对外独立，但是一个国家享有主权就不受到如何限制吗？显而易见的是这种国家主权并不是毫无限制的，受到国际社会的规则的制约。最后，哈特得出结论，认为“国际法不是法”的观点是完全错误的。
在反驳了“国际法不是法”的观点之后，哈特又反驳了另一些法学家的错误观点：将“国际法”归为“道德”的观点。这不禁让人疑惑，国际法到底是不是国家之间的道德呢？针对此，哈特又进行了论说，他明确指出国际法是不能列入道德范畴的，他提出了三点理由：
道德压力的特殊形式，是与违反国际法的压力形式不同的。前面已经说过，道德压力的形态不是诉诸恐惧或以报复相要挟，也不是诉诸于赔偿的要求，而是诉诸于良心，期待违反道德的人能被唤醒，因罪恶感的影响，转而尊重道德，修正自己的行为。而国际法则完全不同，国际法上的争议事项，所发表的论点绝大多数谈的是判例、条约或法学文献，他们不会提及道德上的正确或错误、善良或邪恶。
2、有一些国际法上的规则是无关乎道德的，它们可能只是一些程序性的规定，或许是为了方便，或许是出于必要，而不是因为这个规则本身有任何的道德重要性。
3、最后，哈特论证了国际法与道德有性质上的差异，他指出立法机关不能通过引介一条新法律，然后以绝对命令赋予它道德规范的地位，因此，道德不只是缺少一个立法机关的问题。可见，借由人为的立法命令来改变道德，根本就与道德本身的概念相矛盾。但是，国际法则不同，它完全可以因为立法而改变，这与国际法的本质或功能并无矛盾之处。